Entenda por qual razão os Estados só poderão exigir o Diferencial de Alíquota do ICMS até 2022.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no dia 24 de fevereiro de 2021 contra a possibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS no comércio eletrônico.
Tal decisão gerou uma mudança desse tipo de tributação no e-commerce. Na Suprema Corte, a maioria dos ministros entendeu que há necessidade de uma lei complementar federal para regulamentar o tema. Isso ainda não existe.
O placar foi apertado entre os 11 ministros: fechou em seis a cinco.
Como a decisão contra o Difal foi tomada?
Uma reportagem do jornal Valor Econômico afirma que os ministros aplicaram à decisão a chamada “modulação de efeitos”. Isso faz com que tenha validade somente para o futuro. Foi fixado, também por maioria de votos, que a proibição da cobrança se inicia em 2022.
Neste ano, os Estados podem continuar com a cobrança do Difal e ainda fazer pressão para que o Congresso Nacional edite a lei complementar necessária.
Essa modulação de efeitos não atinge, no entanto, as empresas do Simples Nacional nem os contribuintes que têm ações judiciais em andamento. Advogados afirmam que todos os grandes players do varejo com operação em vários estados e vendas online de bens para consumidores finais têm processos contra o diferencial.
A discussão sobre o Difal se deu em torno da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que permitiu aos Estados do destino da mercadoria cobrarem um diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto.
A alíquota varia conforme o Estado de origem e de destino do produto. Uma varejista estabelecida em São Paulo que vende um micro-ondas para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher o ICMS para o Fisco paulista e o Difal para a Fazenda cearense.
A discussão era saber se essa emenda constitucional pressupõe a edição de lei complementar para dispor das normas gerais do Difal ou se os Estados podem, por si só, fazer as cobranças.
Como os ministros votaram?
Ministros julgaram esse tema por meio de dois processos. Um deles é o RE 1287019, em repercussão geral. O recurso começou a ser analisado no Plenário Virtual da Corte. O relator, ministro Marco Aurélio, havia votado a favor das empresas, exigindo lei complementar como condição para os Estados poderem cobrar o adicional do imposto. Ainda no ambiente virtual, o ministro Dias Toffoli apresentou pedido de vista. Toffoli levou a discussão para o plenário físico, que atualmente ocorre por meio de videoconferência, e colocou em pauta, para julgamento conjunto, a ADI 5469, que trata sobre o mesmo tema e é de sua relatoria.
Essa ação direta de inconstitucionalidade foi apresentada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas estabelecidas no Convênio ICMS nº 93, de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado. No mês de novembro, em votação por videoconferência, Marco Aurélio confirmou o voto já proferido no Plenário Virtual, e Toffoli concordou, afirmando que a Lei Kandir, que trata de ICMS, não dispõe de normas suficientes para a hipótese das vendas interestaduais a um consumidor final que não é contribuinte do imposto.
“Antes da Emenda Constitucional de 2015, o remetente devia apenas ao Estado de origem. Com a emenda, passou a ter suas relações tributárias, uma com base na origem e a outra com o Estado de destino”, afirmou o ministro Marco Aurélio Mello, acrescentando que, agora, cabe à lei complementar dispor de normas gerais para serem evitados conflitos entre os Estados.
O julgamento do mês de novembro foi suspenso por um novo pedido de vista do ministro Kássio Nunes Marques, para leitura do processo. O ministro Nunes estava em seu primeiro dia como integrante em uma sessão do STF e pediu mais tempo para estudar a matéria.
Nunes Marques, ao abrir a sessão que tomou essa decisão, divergiu dos relatores, votando de forma favorável aos Estados. Para ele, não seria preciso uma lei complementar federal porque não houve, com a EC 87, a instituição de um novo imposto ou a incidência de um tributo sobre operações anteriormente não tributadas. “O que existe é a mera redistribuição do que anteriormente já era cobrado. Uma repartição de receita”, disse.
O ministro Gilmar Mendes também entendeu que não seria necessária a edição de lei complementar.
Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux concordaram, mas deram ressalvas sobre os contribuintes que estão no Simples Nacional. Para esses, o Difal não poderia ser aplicado.
Demais ministros da Corte – a saber: Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia – concordaram com os votos de Marco Aurélio e Dias Toffoli, formando a maioria.
“Trata sobre base de cálculo e creditamento. São matérias, entendo, reservadas à lei complementar”, afirmou Barroso. A Suprema Corte entendeu que a cobrança vale, especificamente, para uma lei deste tipo e não para o diferencial das alíquotas.
Lembre o que é o ICMS
O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é um Imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal e sua regulamentação está pautada na Lei Kandir, Lei Complementar nº 87/96.
A Constituição Federal estabelece de maneira clara que o ICMS será não cumulativo, ou seja, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores.
Resumindo o que é Difal
Difal, ou Diferencial de Alíquota do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), é um instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação do ICMS entre os Estados.
Não se trata de um novo imposto. Mas ele é fundamental para que seja estabelecida uma justiça tributária entre os Estados. O Difal é obrigatório a todas as empresas que fazem vendas interestaduais.
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