Será o fim da substituição tributária? A evolução e aplicação prática do regime provocou desvio de finalidade e aplicação generalizada do instituto.

O Estado de Santa Catarina acaba de anunciar que vai retirar a maioria dos produtos da sistemática da substituição tributária, até então eficiente ferramenta de arrecadação que concentra o recolhimento do ICMS no início da cadeia produtiva. A decisão decorre do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que, ao julgar o Recurso Extraordinário 593849, decidiu que o contribuinte deve receber a diferença do imposto nos casos em que o valor de venda do produto for menor que o presumido.

Os princípios que nortearam a adoção da sistemática da substituição tributária no texto constitucional foram (i) igualdade, a fim de que todos arquem com a mesma carga tributária; (ii) livre concorrência, para que a carga tributária não afete a concorrência; e (iii) eficiência, facilitando a fiscalização e arrecadação concentrada na base da cadeia. A previsão de restituição na hipótese de não realização do fato gerador presumido garantiu o respeito aos demais preceitos constitucionais e tributários, aproximando a presunção da realidade, de modo a assegurar que o fato gerador presumido se ajustasse posteriormente ao fato gerador real.

Inicialmente aplicada para mercadorias ou serviços que atendessem os pressupostos de (i) produção concentrada, (ii) distribuição pulverizada, (iii) dificuldade de fiscalização, e (iv) impacto significativo na arrecadação (e.g. combustíveis, telecomunicações, automóveis, cigarros), mantinha total alinhamento aos seus princípios instituidores. Na segunda metade dos anos 2000 passou a abarcar outros setores não enquadrados nestes pressupostos, apenas como mecanismo de maximização da arrecadação e facilitação da fiscalização tributária estadual.

A evolução e aplicação prática do regime de substituição tributária acabou por afastar o instituto de suas raízes, provocando desvio de finalidade (hoje centrada exclusivamente na fiscalização e arrecadação) e aplicação generalizada do instituto.

Dentre os potenciais malefícios causados pela generalização da substituição tributária podemos citar (i) impacto do desenho constitucional do ICMS, que é um imposto plurifásico não-cumulativo, (ii) violação à liberdade de exercício das atividades econômicas e à livre concorrência, pois interfere decisivamente na liberdade de fixação de preços; (iii) aplicação do regime a empresas de menor porte com consequências significativas para a sua competitividade; (iv) indexação da economia em razão do cálculo da margem de valor agregado (MVA) por pesquisas de mercado, cujo custo é embutido no preço final da mercadoria e que, por sua vez, impacta as revisões futuras das MVAs, e assim por diante, num círculo vicioso; (v) afastamento da realidade na aplicação de MVA obtida por média ponderada dos produtos, que pode ser subavaliada ou superavalidada, oprimindo a legalidade na presunção do fato de forma distorcida da realidade, e relativizando a legalidade, podendo acarretar aumento do imposto devido através de simples ato do Poder Executivo, sem necessidade de lei para alterar a alíquota ou a base de cálculo estabelecida pelo legislador; e (vi) prejuízo às empresas optantes pelo Simples Nacional que operam com mercadorias e serviços sujeitos à substituição tributária à medida que arcam com o imposto antecipadamente retido à alíquota cheia e não têm direito ao crédito respectivo.

A nova posição do STF^[1] pela “definitividade da incidência da substituição tributária”^[2], abre precedente para cobrança do ICMS retido a menor, aumentando a complexidade para os Fiscos diante da dificuldade prática de se processar o ressarcimento e o complemento do imposto e trazendo maior nível de insegurança para os contribuintes.

A tentativa de burlar a lei complementar e legitimar uma bitributação pretendida pelo Convênio CONFAZ 52/2017 não passou no crivo preliminar do STF. A medida cautelar requerida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.866 foi parcialmente concedida pela presidente do STF, suspendendo, dentre outras, a cláusula que pretendida a inclusão do ICMS/ST em sua própria base de cálculo.

As Fazendas Estaduais estão agitadas. As recentes decisões do STF revelam o fracasso da ST e prenunciam seu fim: até a eficiência, que por anos foi o argumento de apoio das Fazendas Estaduais para aplicação indiscriminada da ST ficou prejudicada. Quem está em busca de eficiência deve diminuir ao máximo a aplicação da ST, à exemplo do Estado de Santa Catarina que fará a retirada gradativa da ST para a grande maioria dos produtos, permanecendo apenas para os setores iniciais aos quais se destinava, i.e, combustíveis, cigarros, bebidas e automóveis.

É sob essa perspectiva que iremos abordar o tema amanhã, dia 07.03.2018, no 3º Seminário promovido pelo Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP, no âmbito do projeto de pesquisa Observatório da Reforma Tributária.

O Seminário será transmitido ao vivo pelo site da Fundação e do JOTA.

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^[1] Conforme julgamento de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário (RE) 593849, Tema 201.

^[2] No julgamento da ADI 1851, ocorrido em 2002, o STF fixou interpretação de que: “O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final.”

Fonte Jota.info

Eurico Marcos Diniz de Santi – Professor da FGV Direito SP e Diretor do Centro de Cidadania Fiscal
Lina Santin – advogada, sócia do escritório Santi Estevão & Cabrera Advogados, mestranda da FGV Direito/SP e membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado da mesma instituição

Publicado no DOU de 10.01.2018

Altera as Tabelas I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV anexas ao ATO COTEPE/ICMS 42/13, que divulga as margens de valor agregado a que se refere à cláusula oitava do Convênio ICMS 110/07, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e com outros produtos.

O Secretário-Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, no uso de suas atribuições e considerando o disposto na cláusula oitava do Convênio ICMS 110/07, de 28 de setembro de 2007, torna público que o Estado de São Paulo, a partir de 16 de janeiro de 2018, adotará as margens de valor agregado, a seguir indicadas nas Tabelas I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV do Ato COTEPE/ICMS 42/13, de 20 de setembro de 2013.

ANEXO I – OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS DISTRIBUIDORAS E DEMAIS REMETENTES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO

(Art. 1º, I, “a”, 1 – regra geral)

ANEXO II – OPERAÇÕES REALIZADAS POR PRODUTOR NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS

(Art. 1º, I, “b”, 1 – regra geral)

ANEXO III – OPERAÇÕES REALIZADAS POR IMPORTADORES DE COMBUSTÍVEIS

(Art. 1º, I, “c”, 1 – regra geral)

ANEXO IV – OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS DISTRIBUIDORAS E DEMAIS REMETENTES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO

(Art. 1º, I, “a”, 2 – CIDE não computada no preço pelo produtor nacional)

ANEXO V – OPERAÇÕES REALIZADAS POR PRODUTOR NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS

(Art. 1º, I, “b”, 2 – CIDE não computada no preço pelo produtor nacional)

ANEXO VI – OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS DISTRIBUIDORAS E DEMAIS REMETENTES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO

(Art. 1º, I, “a”, 3 – PIS/PASEP e COFINS não computadas no preço pelo produtor nacional)

ANEXO VII – OPERAÇÕES REALIZADAS POR PRODUTOR NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS

(Art. 1º, I, “b”, 3 – PIS/PASEP e COFINS não computadas no preço pelo produtor nacional)

ANEXO VIII – OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS DISTRIBUIDORAS E DEMAIS REMETENTES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO

(Art. 1º, I, “a”, 4 – PIS/PASEP, COFINS e CIDE não computadas no preço pelo produtor nacional)

ANEXO IX – OPERAÇÕES REALIZADAS POR PRODUTOR NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS

(Art. 1º, I, “b”, 4 – PIS/PASEP, COFINS e CIDE não computadas no preço pelo produtor nacional)

ANEXO X – OPERAÇÕES REALIZADAS POR IMPORTADOR DE COMBUSTÍVEIS

(Art. 1º, I, “c”, 2 – exigibilidade suspensa ou sem pagamento de CIDE pelo importador)

ANEXO XI – OPERAÇÕES REALIZADAS POR IMPORTADOR DE COMBUSTÍVEIS

(Art. 1º, I, “c”, 3 – exigibilidade suspensa ou sem pagamento de PIS/PASEP e COFINS pelo importador)

ANEXO XII – OPERAÇÕES REALIZADAS POR IMPORTADOR DE COMBUSTÍVEIS

(Art. 1º, I, “c”, 4 – exigibilidade suspensa ou sem pagamento de PIS/PASEP, COFINS e CIDE pelo Importador)

ANEXO XIII – OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS DISTRIBUIDORAS E DEMAIS REMETENTES DE OUTRAS

UNIDADES DA FEDERAÇÃO

(Art. 1º, I, “a”, 5 – PIS/PASEP e COFINS não computadas no preço pela distribuidora de combustíveis)

ANEXO XIV – OPERAÇÕES REALIZADAS POR DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS, PRODUTOR NACIONAL DE LUBRIFICANTES, IMPORTADOR DE LUBRIFICANTES E DEMAIS REMETENTES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO

(Art. 1º, II – lubrificantes)

BRUNO PESSANHA NEGRIS

Fonte: CONFAZ

Essa alteração gera um certo problema porque é uma informação a mais que os responsáveis pelo envio desta declaração terão de se preocupar, ou seja, não só ver o 0500 que é o registro de plano de contas, como também garantir que a informação que ficam dentro dos blocos C, D, F, I, e M estejam corretas conforme o plano de contas da empresa.

Mas como a competência de novembro de 2017 pode ser entregue até janeiro de 2018, as empresas ainda têm certo tempo para elaborar rotinas para implementação e conferência do registro 0500 e dos campos de COD_CTA do EFD contribuições.

Apesar de a alteração quanto a obrigatoriedade do 0500 ser algo desestimulante, ainda temos mais alterações para o EFD ICMS/IPI.

Guia Prático da EFD ICMSIPI versão 2.0.21.

No portal do SPED foi publicado um manual com as mudanças, separadas em duas partes, as que entram em 2018 e as que entram em 2019.

Para 2018 no bloco K (controle de produção e estoque) foi inserido no K220 um novo campo, para demonstrar a quantidade movimentada no item de destino.

Também no guia prático é demonstrado que serão criados 2 novos campos no D100 (notas fiscais de transporte), sendo um para informar a cidade de origem do serviço e a cidade de destino. Para as notas de modelo 57, 63 ou 67 essa informação será obrigatória.

Registro E531 em 2018

E entre as notícias de alterações para 2018, teremos a vinda do registro E531 – Informações Adicionais dos ajustes da apuração de IPI dos documentos fiscais modelo 01 e 55.

Na EFD ICMS/IPI esse registro terá de ser informado sempre que no E530 for feito um ajuste, e a sua origem for de documento fiscal (campo IND_DOC igual a 3).

O E531 é composto então pelas informações desta nota que originou o ajuste, e nele serão demonstrados dados como código do participante, modelo da nota, série, subsérie, número da nota, data da nota, item da nota, valor do ajuste, e chave da nota em caso de modelo 55.

Esse novo registro é baseado em outros que já existem no EFD ICMSIPI mas que estão em outros blocos, como o E113 do ICMS próprio, E240 do ICMS ST, e E313 do Difal EC 87/15.

Assim, para 2018 tanto da EFD ICMSIPI como da EFD Contribuições essas seriam as mudanças até o momento previstas.

E para 2019?

Apesar de 2019 ainda estar longe, já é bom se atentar as mudanças que serão citadas aqui, pois para as empresas obrigadas ao bloco K teremos novas figuras dentro desse bloco no EFD ICMSIPI.

Altera-se a sistemática do bloco K um pouco, porque além dos registros que já constam no layout hoje, se terá também os registros K290 Produção Conjunta – Ordem de produção, K291 Produção Conjunta – Itens produzidos, K292 Produção Conjunta – Insumos consumidos,  K300 – Produção Conjunta – Industrialização efetuada por terceiros, K301 Produção Conjunta – Industrialização efetuada por terceiros – Itens produzidos, K302 Produção Conjunta – Industrialização efetuada por terceiros – Insumos consumidos.

Portanto para os anos de 2018 e 2019 é bom ficar atento as mudanças trazidas tanto na EFD Contribuições como da EFD ICMS/IPI.

Fonte: Contabilidade na TV