A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 49/2021 declara a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir), quanto à ocorrência de fato gerador do ICMS sobre a circulação de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte localizados em Estados distintos.

Essa ação tem em vista que não há transferência da titularidade ou a realização de negociação da mercadoria (artigo 11, § 3°, inciso II, artigo 12, inciso I e, artigo 13, § 4°).

Para que você entenda: a decisão produz efeito retroativo e para todos, exceto nos casos previstos no artigo 27 da Lei n° 9.868/99.

Considerando fins de emissão do documento fiscal, sem destaque do imposto, o contribuinte deve aguardar o posicionamento do Estado.

Vamos entender melhor como essa ADC muda a situação.

O que é ADC?

Ação Declaratória de Constitucionalidade é uma ação judicial proposta com o objetivo de tornar certo judicialmente que uma dada norma é compatível com a própria Constituição. 

ADC representa, no ordenamento jurídico brasileiro, uma das formas de exercício do controle de constitucionalidade que é concentrado. 

Define-se pelo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e seu respectivo entendimento, fortalecido por decisões da Corte.

A Ação Direta de Constitucionalidade é um meio processual de garantia da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal. Faz parte do controle jurisdicional concentrado por via de ação direta. 

A ADC foi instituída pela Emenda Constitucional nº 03/93 à Constituição Federal de 1988, com sede na competência originária da Corte Constitucional. O pedido só é procedente se demonstrada objetivamente a existência de controvérsia judicial em torno da constitucionalidade da norma. 

É necessário ainda, que o autor refute as razões alinhavadas como fundamento à tese da inconstitucionalidade e busque a declaração de sua constitucionalidade.

O que é a Lei Kandir?

A Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, prevê a isenção do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as exportações de produtos primários.

Vale para itens como os agrícolas, semielaborados ou serviços.

Essa lei foi formulada pelo então ministro do Planejamento, Antonio Kandir, no governo de Fernando Henrique Cardoso (FHC), a medida de isenção fiscal tem o objetivo de dar maior competitividade ao produto brasileiro no mercado internacional. 

Por conta da desoneração deste tributo de competência estadual, a lei sempre provocou polêmica entre os governadores e exportadores, que alegam perda de arrecadação devido à isenção do imposto nesses produtos.

Visando compensar as perdas, a Lei Kandir obrigou a União a incluir na lei orçamentária anual, até o ano de 2002, recursos específicos para ressarcir os cofres estaduais, conhecido como seguro receita. 

Depois, uma lei complementar estabeleceu um valor para distribuição em 2003. E, a partir de 2004, os repasses passaram a depender de negociação entre os governadores e o Ministério da Fazenda, gerando um grande impasse.

A Lei Kandir causou perdas importantes na arrecadação de impostos estaduais, e apesar do governo federal ter se comprometido em compensar tais perdas, as regras para essa compensação não ficaram claras, havendo um impasse entre o Governo Federal e os Estados sobre este assunto. 

O que ocorre é que o governo apenas estabelece valores parciais para compensação e os lança no orçamento público da União. Os Estados são obrigados a indenizar as empresas do ICMS cobrado sobre insumos usados para as exportações. 

Parte destes recursos é repassada pela União, contudo, o repasse às empresas é lento, pois os créditos que elas possuem muitas vezes são referentes a um ICMS pago sobre um insumo comprado em outro Estado.

STF declara normas da Lei Kandir inconstitucionais

No dia 17 de abril, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) que previam a incidência desse imposto sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Vale para os localizados em Estados federados distintos, de acordo com o STF.

Essa decisão foi tomada no Plenário virtual da Corte, em julgamento que se encerrou à meia noite na data. 

Votaram com o relator, ministro Edson Fachin, os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Nunes Marques e Gilmar Mendes. Ou seja, o relator foi acompanhado por unanimidade.

Caso julgado se refere a uma ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo estado do Rio Grande do Norte. Um dispositivo da Lei Kandir prevê que o fato gerador de ICMS ocorre no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. 

Assim, para o autor da ação, deve-se adotar o entendimento de que a circulação de mercadorias, para fins tributários, é a econômica, e não a jurídica — isto é, não é preciso ocorrer transferência de titularidade.

De acordo com o site Consultor Jurídico (ConJur), para o ministro Fachin, no entanto, ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional.

Foi assim que o relator votou por julgar improcedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11 (parágrafo 3º, II), 12, I (no trecho ”ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”), e 13, (parágrafo 4º, da Lei Kandir). O relator lembrou que há diversas decisões proferidas, em Tribunais Superiores e de Justiça, que têm contrariado essas normas da Lei Kandir. Assim, por haver essa divergência entre Judiciário e Legislativo, admitiu a ação.

Essa ADC foi publicada no dia 29 de abril de 2021 no Diário Oficial da União (DOU).

Relembre o que é o ICMS

O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é um Imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal e sua regulamentação está pautada na Lei Kandir, Lei Complementar nº 87/96. 

A Constituição Federal estabelece de maneira clara que o ICMS será não cumulativo, ou seja, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores.

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