A Economia digital virou gargalo para o Fisco quanto ao recolhimento de impostos no Brasil e no mundo. Na era dos aplicativos de serviços, impressoras 3D, robôs, moedas virtuais e marketplaces, o sistema tributário ficou obsoleto e tem tirado o sono do Fisco, que não tem conseguido acompanhar a rapidez das transformações na economia, na indústria e na sociedade.

Nesse ambiente inovador, conceitos como valor agregado e circulação e mercadorias estão perdendo relevância diante da nova gama de atividades e serviços à disposição do mercado, segundo estudo do Instituto Brasiliense de Direito Público.

O uso maciço do Whatsapp, por exemplo, fez a população trocar a telefonia convencional pelo aplicativo. Segundo o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviços Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil), desde 2017, os usuários gastam mais com dados do que com ligações. No primeiro semestre deste ano, o gasto médio com dados foi de 77% da conta. Já os gastos com ligações, 23%.

Os aplicativos de comida como iFood, Rappi e UberEats também contribuem para a preocupação do Fisco. Afinal, os funcionários dessas empresas dificilmente são objetos de tributação, seja IRPF ou INSS.

Outro ponto, são serviços de aluguel de imóveis, como o Airbnb. Ao contrário de redes hoteleiras, a plataforma paga somente tributo sobre taxa de intermediação. A maior parte do valor é destinado ao proprietário do imóvel, que deveria pagar IR.

Há ainda a questão de serviços importados. Importações de softwares e aplicativos, estão sujeita ao IRRF, PIS, COFINS e ISS. Contudo, hoje, há situações em que o serviço é obtido por download no celular do usuário mediante pagamento via cartão de crédito, sem tributação. 

PEC 45/19

No entanto, especialistas acreditam que a Proposta de Emenda à Constituição 45, a Reforma Tributária, em tramitação no Congresso, resolve alguns pontos da tributação sobre o consumo que hoje não é capturado pelo ICMS e pelo ISS. Isso, porque a proposta é unificar todos os tributos do País.

O economista Bernard Appy, cujo trabalho baseou a PEC 45, afirma que a proposta resolve alguns pontos da economia digital. Mas em relação à tributação sobre a folha de pagamento será preciso rever o sistema de Previdência, pois é difícil obrigar as empresas a contribuir.

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Em tempos de comércio digital, o consumidor pode adquirir, remotamente, vários produtos ou serviços de origem nacional ou internacional por meio de aplicativos ou páginas na rede mundial. Essa nova realidade apresenta distintos paradigmas de comportamento de consumo, a estabelecer novos desafios ao legislador para a tributação de impostos indiretos sobre produtos e serviços, dentre eles, o conflito entre a tributação sobre a venda (origem) e destino (aquisição), tendo em vista a possibilidade de localidade de consumo restar ausente de tributação sobre a operação econômica.

Referido problema, resultado da ampla mobilidade da economia digital, também é objeto de discussão pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em seus relatórios emitidos em 2015 e 2018.

Uma nova alternativa para a tributação consiste no deslocamento do fato jurídico tributário para o momento da aquisição

No Brasil, o problema da mobilidade tributária não é assunto novo. Durante um longo período o país sofrera, como têm sofrido, os efeitos nocivos decorrentes da guerra fiscal e, em um passado recente, necessitara de alterações no arcabouço constitucional para alterar modelo de venda para consumidores finais advindas de discussões travadas em razão da tributação do e-commerce.

Entretanto, com o progressivo crescimento da economia digital e suas características intrínsecas, os problemas e desafios no âmbito do direito tributário não se restringem mais no âmbito nacional, mas sim, mundial.

Atualmente, o fato gerador para definição do ICMS é a saída (venda), momento que impossibilita a tributação sobre o fato econômico quando da aquisição, pelo consumidor, de serviços ou produtos do exterior ou ainda, como já discutido em alguns países, a tributação sobre a transação relativa a fatos econômicos entre consumidores (C2C).

Deveras, uma nova alternativa para a tributação sobre a economia digital consiste no deslocamento do fato jurídico tributário para o momento da aquisição (destino), pelo consumidor, ao invés da saída (origem), como atualmente legislado.

Em regra, em razão da atual sistemática do recolhimento do ICMS, surgem duas figuras distintas, o contribuinte de fato, neste caso o consumidor, e o contribuinte de direito, o vendedor. Esse último elencado pelo legislador para realizar o recolhimento do imposto. Esta modelagem está a se tornar disfuncional diante das transações globais próprias da economia digital, sua alta mobilidade e ausência de presença física dos interessados.

Assim, como alternativa para esse desafio, apresentamos o deslocamento do fato gerador para o momento da aquisição, de modo a eleger o consumidor final como contribuinte do imposto de fato e de direito.

Em referido cenário, a ter o consumidor como contribuinte de direito, o legislador elegerá, de acordo com o artigo 121 do Código Tributário Nacional (CTN), um responsável para cumprir, junto ao Fisco, o pagamento do crédito tributário surgido dessa relação jurídica, que poderá ser o vendedor, o intermediário financeiro ou o intermediário comercial em ambiente virtual.

A nova sistemática de incidência do ICMS sobre transações digitais permitiria a sedimentação e efetivação do princípio do destino na tributação de consumo em determinadas operações envolvendo a economia digital, a despeito da alta mobilidade e ausência de presença física na operação.

Estarão sob este guarda-chuva todas as operações empresa-consumidor (B2C) e consumidor-consumidor (C2C). Uma simples modificação na Lei Complementar nº 87, de 1996, de modo a recepcionar esta proposta, transformaria a maneira como se tributaria o ICMS nas transações elencadas e positivaria uma fantástica evolução no sistema tributário brasileiro, que em nosso pensar, necessita de pequenos ajustes.

A funcionalidade e a praticidade, desta proposta, poderão ser estendidas ao Imposto sobre Serviços (ISS), a seguir a mesma modelagem.

E mais ousado ainda seria a fusão dos dois impostos (ICMS e ISS) em um só, ao estabelecer uma alíquota única com partilha entre os entes federados (estados e municípios), a terminar com anos de disputa judicial entre ambos nas transações em ambiente digital, a trazer a todos os partícipes da relação jurídica nascida, conceitos caros à tributação tais como: neutralidade; eficiência; certeza; simplicidade, eficácia, equilíbrio; e por fim, flexibilidade.

A proposta apresenta coerência na regulação doméstica que afeta as relações além-fronteiras, a reforçar padrões existentes na esfera internacional, além de melhorar a transparência, a certeza, a praticidade e a funcionalidade.

Por Urbano M. Martínez e Guilherme E. Martínez

Urbano Montero Martínez e Guilherme Eleutério Martínez são, respectivamente, economista, pós-graduado em administração, com especialização pela George Washington University, e servidor público da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo; e advogado tributarista, pós-graduado pela FGV/SP.

Fonte: Valor

O avanço tecnológico, em especial a partir da criação da internet, proporcionou um ambiente econômico e cultural absolutamente disruptivo, notadamente a partir do início do século XXI. Nesse contexto, o fenômeno de maior relevância para a economia, desde a Revolução Industrial, foi o surgimento da economia digital. A expressão passou a ser utilizada a partir de meados da década de 1990 para se referir às atividades econômicas desenvolvidas por meio do uso da tecnologia digital, particularmente as transações realizadas em ambiente virtual.

O ambiente inovador da economia digital permitiu o nascimento da computação na nuvem (cloud computing), da transmissão de conteúdo audiovisual pela internet, da nanotecnologia, das impressoras 3D, da criação de moedas virtuais e marketplaces, além do desenvolvimento de uma economia baseada em serviços digitais e “funcionalidades”.

Os modelos de negócio desenvolvidos no âmbito da economia digital têm como característica comum a perda de relevância de atributos como a ação humana ou a presença física no local onde a atividade é desenvolvida. Em meio aos efeitos da “economia compartilhada”, o processo produtivo passa a ser mais integrado e os intangíveis representam o grande componente de valor das empresas.

Como não poderia deixar de ser, o avanço desta nova economia coloca um grande desafio para os sistemas tributários atuais, que foram moldados a partir da economia tradicional, tendo como parâmetros a localização física dos contribuintes (residência), a origem dos rendimentos (fonte), a ação humana como um “dar” ou um “fazer” e a já ultrapassada distinção entre “mercadorias” e “serviços”.

É a partir desse contexto que sugiram iniciativas como o projeto Beps (Base Erosion and Profit Shifting Program), encabeçado pela OCDE e pelos países do G20, em que se discutem novas políticas fiscais para a proteção da base tributária dos países, além da reformulação das atuais regras de tributação internacional. Dentre as diferentes ações para essa finalidade, o endereçamento do tema da economia digital surge com grande relevância no Plano de Ação 1 (Addressing the tax challenges of the digital economy).

No Brasil, a maior parte dos desafios para a tributação dos negócios desenvolvidos na economia digital está concentrada na tributação sobre o consumo, dada a existência de diferentes modalidades de tributos e a guerra fiscal entre as diferentes esferas de competência (estados versus municípios).

De fato, a introdução de novas funcionalidades tem gerado um acirramento dos conflitos de competência já vivenciados entre estados e municípios, mais precisamente quanto à definição do que sejam “mercadorias” ou “serviços”, cada vez menos adequada para delimitar o âmbito de incidência do ISS ou do ICMS.

Como exemplo das dificuldades enfrentadas para a qualificação da relação jurídica ou da natureza do “produto digital”, colhe-se aquele citado por doutrinadores como Luís Eduardo Schoueri, em inovador artigo sobre a tributação da internet das coisas[1]. O autor aponta para a natureza complexa das transações realizadas nesta seara, por vezes envolvendo não apenas a venda de mercadoria, mas sucessivas prestações de serviços, a exemplo dos serviços de chamada de emergência inteligente e da comercialização de roupas inteligentes.

Ainda no que toca às discussões vivenciadas no país na seara da tributação sobre o consumo, especialistas como José Eduardo Soares de Melo suscitam o debate sobre a tributação da disponibilização de áudio, vídeo, imagem e texto pela internet (streaming). Para Soares de Melo, embora a recente Lei Complementar 157/16 tenha tentado trazer para o campo de incidência do ISS a referida cessão de uso, não há nesses casos uma “obrigação de fazer” que possa respaldar a incidência de ISS. Em seu artigo, o autor lança dúvidas quanto à aplicabilidade do conceito de “serviço”, tal como definido na Constituição, à nova realidade tecnológica[2].

Em linha com esse entendimento, também Heleno Torres, ao examinar a forma de tributação da veiculação de material publicitário por provedor de internet, descortina a causa subjacente desse tipo de transação, que na sua visão equivale à “cessão de espaço virtual”, enfatizando a não incidência seja de ISS ou de ICMS sobre a referida relação jurídica[3].

No âmbito da economia digital, portanto, as dificuldades em se compatibilizar a matriz constitucional do ICMS e ISS, constatada pelos exemplos apontados, faz com que autores como Marco Aurélio Greco proponham uma abordagem inédita sobre como tributar essas atividades digitais, com a criação de uma nova modalidade tributária, independentemente de qualquer reforma tributária ampla ou de grandes alterações quanto à repartição das receitas entre União, estados e municípios[4].

No âmbito internacional, as discussões envolvendo a tributação da economia digital têm sido concentradas particularmente na tributação sobre a renda e na necessidade de adaptação das regras de tributação internacional, a exemplo das medidas sugeridas no mencionado Plano de Ação 1 do Beps.

As preocupações suscitadas pelo Beps são voltadas para o risco de erosão de base tributária gerado pela alocação (artificial) de intangíveis — e das correspondentes receitas tributáveis — para países com baixa tributação, particularmente quando o modelo de negócios adotado pelas empresas permite o desenvolvimento de suas atividades sem a necessidade de presença física no território onde está localizado o mercado consumidor.

A esse respeito, o professor Arthur Cockfield, da Queen’s University (Canadá), lembra das naturais dificuldades de se adaptar as regras de Direito Tributário Internacional aos avanços do mundo digital, criticando o caráter meramente propositivo do projeto Beps. Neste ponto, Cockfield ressalta a tentativa de se promover a tributação na fonte a partir do princípio do estabelecimento permanente às situações de “presença digital significativa”, observando que a elasticidade que se procura dar à interpretação das regras convencionais tem permitido uma autêntica mutação do conceito tradicional de estabelecimento permanente[5].

Nesse mesmo sentido, autores como Guillermo Teijeiro[6], Walter Hellerstein[7], Michael Kobetsky[8] e Asatsuma Akiyuki[9] também destacam as dificuldades existentes no endereçamento das discussões oriundas das relações na economia digital em seus países. Buscam, assim, compartilhar algumas das iniciativas vivenciadas, respectivamente, por Argentina, Estados Unidos, Austrália e Japão, seja no tocante à tributação sobre a renda ou consumo, seja no que atine ao combate às estruturas usualmente utilizadas por multinacionais como Google, Apple e Amazon, entre outras[10].

Esse breve panorama revela que o surgimento da economia digital traz consigo diversos desafios concernentes à compatibilização das regras para tributação aos novos negócios jurídicos. É nesse cenário que surgiu a ideia de criar, no Brasil, uma obra abrangente sobre o tema, que foi recentemente publicada com o título Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas, que tivemos o privilégio de coordenar a partir da contribuição de mais de 100 autores do Brasil, Canadá, EUA, França, Japão, Austrália, Argentina, Índia, Holanda e México.

A intenção é suscitar o debate acerca de como aplicar as normas tributárias vigentes em face desta nova realidade econômica, além de trazer ao conhecimento do público brasileiro os desafios e as soluções que vêm sendo discutidas nas principais economias do mundo. A obra tem também um caráter propositivo, na medida em que suscita o debate acerca da necessidade de reforma do sistema tributário brasileiro.

A partir de um conjunto de 70 artigos, o aspecto mais inovador do livro é poder congregar as visões de representantes das empresas, de especialistas em tributação e membros da administração tributária. A contribuição inestimável de autores com ampla autuação nas questões tributárias ligadas à economia digital, tanto no Brasil quanto no exterior, certamente representa um marco importante no estudo do tema, impulsionando uma discussão difícil, porém necessária, sobre como adaptar os sistemas tributários à nova realidade.

O coquetel de lançamento do livro Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas ocorrerá no dia 16 de outubro, na Livraria da Vila (Jardins), em São Paulo.

[1] SCHOUERI, Luís Eduardo; GALDINO, Guilherme. Internet das coisas à luz do ICMS e do ISS: entre mercadoria, prestação de serviço de comunicação e serviço de valor adicionado. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 245-268.

[2] MELO, José Eduardo Soares de. A Lei Complementar n. 157/2016 à luz da Constituição Federal: aspectos relacionados à retroatividade e aos campos de incidência de ICMS e do ISS na atividade de difusão de vídeos, áudio e textos de internet. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 272-273.

[3] TÔRRES, Heleno Taveira. ICMS e a divulgação de material publicitário na internet por provedor. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 480 e ss.

[4] GRECO, Marco Aurélio. Tributação e Novas Tecnologias: Reformular as Incidências ou o Modo de Arrecadar? Um “SIMPLES” Informático. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 480 e ss.

[5] COCKFIELD, Arthur. Canada: Taxing Global Digital Income in a Post-BEPS World. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 1070 e ss.

[6] TEIJEIRO, Guillermo O, Vázquez, Juan Manuel. Taxation of the Digital Economy: Argentina Perspective. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 1145 e ss.

[7] HELLERSTEIN, Walter. Taxation of the Digital Economy: A U.S. Subnational Perspective. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 1086 e ss.

[8] KOBETSKY, Michael. Australia’s Multinational Anti-Avoidance Law (2016): Treating the symptom rather than the disease. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 1104 e ss.

[9] Akiyuki, Asatsuma. Taxation of the Digital Economy: Japan Perspective. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto da; MONTEIRO, Alexandre Luiz M. R. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiências e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 1179 e ss.

[10] KOBETSKY, Michael. Australia’s Multinational Anti-Avoidance Law (2016): Treating the symptom rather than the disease, op. cit., p. 1108.

Renato Vilela Faria é advogado, mestre em Direito Tributário, Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo (USP), pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet) e professor de Direito Tributário.

Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro é advogado, doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP), LL.M em International Taxation pela New York University School of Law, conselheiro do CMT-SP e juiz do TIT-SP.

Ricardo Maitto da Silveira é advogado, mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e professor do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

Fonte: Conjur