Decisão do STF leva à inconstitucionalidade da antecipação do ICMS em SP.
A matéria analisada refere-se à exigência antecipada de ICMS, nas operações interestaduais, mesmo sem substituição tributária.

Isto acontece principalmente nas operações em que o comerciante adquire mercadorias em outros Estados, sem a retenção antecipada do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. Os Estados geralmente obrigam o contribuinte a recolher o ICMS das operações subsequentes, quando a mercadoria entra no território do Estado do adquirente.

Ocorre que, a exigência antecipada deve estar prevista em lei. E isto porque, quando se exige o ICMS antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria. Isto demonstra, que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição cria fato gerador do ICMS, por ficção legal, vale dizer, cria um fato gerador presumido.

Nos termos da CF e do CTN, somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. No entanto, a maioria dos estados, dentre eles, SP, instituíram hipóteses de antecipação do ICMS por meio de decretos ao invés de utilizar lei, que é o veículo normativo adequado.

Muitos Estados exigem a cobrança com base em meros decretos. Nessa hipótese se defendem alegando que se trata apenas de mudança de data de vencimento de imposto e não da alteração do fato gerador, razão pela qual a exigência poderia ser veiculada por decreto. Mas a argumentação não é robusta, pois não se pode falar em vencimento de obrigação que ainda não nasceu e somente nascerá, se e quando ocorrer a venda da mercadoria.

Pois bem, o Rio Grande do Sul tem a previsão de exigência ICMS por meio de decreto; A questão ao STF, que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional no RE 598677.

Agora, sobreveio o julgamento e, o STF, pela maioria dos seus membros, afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho, porque a exigência não tem base em lei.

Ocorre que a decisão se aplica integralmente ao estado de São Paulo. De fato, apesar do julgamento ser relativo às normas do Rio Grande do Sul, o Estado de São Paulo também pediu para intervir como “amicus curiae”, pois em SP existe decreto muito parecido do Rio Grande de Sul, que prevê a antecipação sem que exista previsão na lei.

Realmente, no caso do Estado de São Paulo, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação não foi criada nem por lei ordinária, e tampouco por lei complementar, mas por decreto, o que torna a exigência ilegal e inconstitucional.

Assim, é possível questionar a antecipação do ICMS em SP também, pois flagrantemente inconstitucional.

Fonte: TRIBUTÁRIO NOS BASTIDORES

Antecipação tributária do ICMS

Perante a Legislação brasileira, o Estado destinatário da mercadoria por meio de operações interestaduais, tem permissão para promover a antecipação do recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), assim que a mercadoria chegar ao território e antes de ser encaminhada para o destino final. 

Em casos como este, a antecipação pode ser realizada pelo remetente através de uma guia de recolhimento em nome do consumidor.

Entretanto, a operação deve ser executada antes da mercadoria ser enviada. O objetivo desta ação corresponde à agilidade dos trâmites que envolve todo o produto nos postos de fiscalização de cada fronteira. 

Substituição tributária 

Regida pela legislação brasileira, inclusive na Constituição Federal através do artigo 150 §7º, a substituição tributária é uma atividade que visa combater a sonegação, bem como, a informalidade dos negócios no Brasil.

“A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. 

O que é a substituição tributária do ICMS?

A atividade se refere à transferência da obrigação do recolhimento do tributo ao vendedor, correspondente a todos os destinatários presentes na cadeia produtiva de determinada mercadoria.

Por exemplo, quando o Estado aplica a cobrança do imposto sobre a venda de um produto assim que ele sair da indústria, automaticamente ele retém e recolhe o ICMS que será gerado nas operações subsequentes ao mesmo item.

No geral, a ação facilita a fiscalização dos tributos que incidem por diversas vezes na cadeia de circulação. 

Também é importante ressaltar a existência de três modelos de substituição tributária: “para frente”, “para trás” e concomitante.

Substituição tributária subsequente – “para frente”

Corresponde à cobrança do ICMS diante de operações subsequentes, realizadas antes da ocorrência de um fato gerador. Ou seja, o tributo relacionado à mercadoria deve ser retido e recolhido antes que o mesmo saia da local de origem.

Portanto, o contribuinte é colocado em primeiro lugar na cadeia de comercialização de um produto, seja ele fabricante ou importador. 

Substituição tributária anterior – “para trás”

É quando acontece o adiamento da coleta do tributo [ICMS], terceirizando a responsabilidade desta ação ao comprador. É neste momento que se encontra o diferimento do lançamento do imposto. 

Substituição tributária concomitante

Se trata do momento em que a responsabilidade do pagamento do imposto é atribuída a um segundo contribuinte, além de não executar a operação ou prestação do serviço, ação que acontece em conjunto com o fato gerador.

Um exemplo comum pode ser visto no transporte de cargas realizado por um trabalhador autônomo, aquele que não é contribuinte e também não possui nenhum cadastro estadual. Sendo assim, a responsabilidade do recolhimento passa que seria do prestador do serviço é transferida ao tomador. 

Antecipação tributária x substituição tributária 

Não há como confundir ambas as situações. Isso porque, a antecipação tributária atribui a tarefa de recolhimento do ICMS da própria operação que fará o envio de determinada mercadoria.

Enquanto, a substituição tributária, corresponde ao recolhimento do imposto pelo vendedor, através de uma extensa cadeia produtiva.

Entender o básico sobre estas categorias é algo de suma importância para quem trabalha com a circulação de mercadorias e serviços, sobretudo, visando evitar erros na apuração das obrigações fiscais. 

Por Laura Alvarenga

Fonte: Jornal Contábil